비상장회사의 물적분할 및 유상증자를 이용한 지배구조 분쟁

비상장회사의 물적분할 및 유상증자를 이용한 지배구조 분쟁 

I. 서론: 기업 지배구조 분쟁 개요

이 보고서는 비상장회사에서 발생한 전형적인 '터널링(Tunneling)' 사례를 분석한다. 대주주(70%)가 핵심 자산을 물적분할하고, 이를 기반으로 설립된 신생회사(자회사)의 지분을 자신의 특수관계인(아들)에게 유상증자를 통해 배정함으로써, 기존 소수주주(30%)의 권리를 의도적으로 희석하고 모회사 자산을 편취하는 일련의 절차에 대해 심층적으로 검토한다.

기업 지배구조 전문가로서, 본 분석은 소수주주가 이러한 대주주의 권한 남용에 맞서 취할 수 있는 최적의 법적 대응 전략을 제시하고, 동시에 대주주가 자신의 전략을 성공적으로 완수하고 향후 발생할 수 있는 형사적/민사적 리스크를 최소화하기 위해 반드시 보완해야 할 요소들을 제언한다. 분석은 대한민국 상법 및 관련 판례를 바탕으로 진행한다.

II. 소수주주(30%)의 대응 전략 및 법적 구제 수단 (Defensive Strategy)

대주주의 행위는 물적분할, 특수관계인에 대한 신주 발행, 그리고 핵심 사업의 우회 이전을 통한 모회사의 실질적 공동화(Hollowing out)라는 세 단계로 구성된 복합적인 기업 기회 유용 행위이다. 소수주주는 이 각 단계를 독립적으로 공격하고, 전체 행위가 대주주의 사익 추구를 목적으로 하는 '부당한 목적'을 가진 일련의 계획이었음을 입증해야 한다.

II. A. 전략 1: 증거 확보 및 사전 조치 (소송의 전제 조건)

비상장회사는 상장회사에 비해 정보 접근성이 극히 제한적이다. 소수주주가 대주주 행위의 부당성을 입증하려면, 소송을 제기하기에 앞서 이사회 결의의 부당성을 입증할 핵심 정보를 확보하는 것이 가장 우선 과제이다.

소수주주(30%)는 상법 제467조에 의거하여 회계장부 및 서류 열람·등사 청구권을 행사할 정당한 권한을 보유한다. 해당 주주는 발행주식 총수의 3% 이상의 지분을 확보하고 있기 때문에 법적 요건을 충족한다.1 핵심 증거에는 물적분할 결의의 배경 자료, 신생회사의 유상증자 이사회 의사록, 제3자 투자자 선정 경위 및 합리성을 입증하는 가치 평가 보고서, 그리고 모회사에서 신생회사로의 사업 이전에 관한 계약서 및 평가 자료 등이 포함되어야 한다.

회사가 정보 공개를 거부할 경우, 소수주주는 즉시 법원에 열람·등사 허용 가처분을 신청해야 한다. 법원은 주주의 정당한 청구를 인정하는 경우 가처분 결정을 내리게 되며, 만약 회사가 이 가처분 결정을 이행하지 않을 경우, 법원은 위반 일수당 배상금을 지급하도록 하는 간접 강제 명령을 함께 내릴 수 있다.1 이러한 간접 강제 명령을 통해 정보를 확보하는 행위는 단순한 증거 수집을 넘어선다. 법원이 강제적으로 정보 공개를 명령하게 만드는 과정 자체가, 대주주가 정보를 은폐하여 소수주주를 배제하려는 '악의적 의도(Bad Faith)'가 있었음을 입증하는 강력한 정황 증거로 작용할 수 있다. 이는 향후 분할 무효의 소 2나 신주발행 유지 청구 4의 승소 가능성을 높이는 핵심 요소가 된다.

II. B. 전략 2: 물적분할 단계 무효화 및 가치 보전 공격

대주주가 이미 완료한 물적분할(단계 1)에 대해서는 **물적분할 무효의 소(상법 제530조의11)**를 제기할 수 있다.2 이 소송의 핵심 쟁점은 분할이 회사의 목적 수행에 필요하고 합리적인 경영상의 판단에 의한 것인지, 혹은 오로지 대주주의 사적 이익을 위한 것이었는지 여부이다.

법원은 경영 판단의 원칙을 폭넓게 인정하는 경향이 있어, 분할 자체를 무효화하는 법적 문턱은 매우 높다. 따라서 소수주주는 단순히 경영상 불이익을 받았다는 주장을 넘어, 분할 과정 및 조건이 현저히 공정을 잃어 소수주주에게 부당한 손해를 입혔으며, 이 분할이 단계 2와 3을 위한 사전 작업이었음을 증명하는 데 주력해야 한다. 즉, 물적분할이 애초에 신생회사의 핵심 사업 기회를 대주주 특수관계인에게 이전하기 위한 불법적인 수단이었다는 점을 증명하는 데 주력해야 한다.2

II. C. 전략 3: 자회사 유상증자 저지 및 이사 책임 추궁 (가장 강력한 공격 지점)

단계 2, 즉 신생회사 이사회에서 대주주의 아들을 제3자 배정 유상증자로 영입하여 지분 50%를 부여한 행위는 소수주주에게 가장 큰 지분 희석 피해를 입히는 단계이며, 동시에 대주주의 사익 추구 목적이 가장 명확하게 드러나는 법적 취약 지점이다.

 

1. 신주발행 유지 청구권 행사

 

소수주주는 **신주발행 유지 청구권(상법 제424조)**을 즉시 행사하고 법원에 신주 발행 금지 가처분을 신청하여 유상증자 절차를 일시 정지시켜야 한다.4 비상장회사의 제3자 배정은 경영상 목적(자금 조달, 기술 제휴 등) 달성을 위해 불가피한 경우에 한해 허용된다. 본 사안에서, 모회사(100% 지분 소유)가 있음에도 굳이 대주주의 특수관계인(아들)에게 50% 지분을 배정해야 할 경영상의 합리적 필요성을 입증하는 것은 대주주에게 매우 어렵다. 이 행위는 기존 주주들의 지배권을 약화시키고 대주주 개인의 지배력을 강화하려는 부당한 목적이 명백하므로, 법원에서 신주 발행의 무효를 선언할 가능성이 높다.

2. 이사의 회사기회 유용 책임 추궁

대주주의 아들에게 신생회사의 지분 50%를 배정한 행위는 모회사가 소유해야 할 '회사 기회'를 이사 또는 그 특수관계인이 편취한 것으로 해석된다. 이는 **회사기회 유용(상법 제397조의2)**에 해당하며, 이는 대주주 일가가 계열사 유상증자를 통해 사적 이익을 편취하고 궁극적으로 지배력을 강화하는 행위를 엄격하게 금지하는 판례의 법리에 부합한다.5

소수주주는 이 행위에 찬성한 모회사 이사들을 상대로 **주주대표소송(상법 제403조)**을 제기하여 회사에 발생한 손해(자회사의 지분 가치 희석분)에 대한 배상을 청구해야 한다. 특히, 유상증자 발행 가격이 공정 가치보다 낮게 책정된 경우, 이는 이사들의 배임 행위와 직접적으로 연결된다.

II. D. 전략 4: 핵심 사업 이전 중단 및 손해 배상 (모회사 공동화 방지)

단계 3, 즉 모기업의 핵심 비즈니스를 신생회사로 이전하여 모회사를 실질적으로 공허하게(Hollowing out) 만드는 행위는 모회사 이사들의 선량한 관리자로서의 주의의무(선관주의의무) 위반 및 배임 행위에 해당한다.

1. 영업 양도 및 기술 유출 금지 가처분

소수주주는 모회사의 핵심 자산 및 영업 기반이 신생회사로 이전되는 것을 막기 위해 영업 양도/핵심 기술 이전 금지 가처분을 신청해야 한다.6 이는 자산 이전이 모회사 가치에 미치는 손해의 긴급성과 보전의 필요성을 법원에 입증하는 조치이다. 가처분을 통해 물리적인 자산 이전을 사전에 차단하는 것이 사후 손해 배상보다 훨씬 실효성이 높다.

2. 이사의 배임 행위에 대한 주주대표소송

핵심 사업을 자회사로 무단 이전하여 모회사의 가치를 훼손하는 행위는 명백한 배임 행위이다. 소수주주는 해당 이전을 승인한 모회사의 이사들을 상대로 손해배상을 청구하는 주주대표소송을 제기해야 한다.

다만, 상법 개정으로 도입된 다중대표소송제 7는 모회사 주주가 자회사 이사를 상대로 소송을 제기할 수 있도록 허용하지만, 이 제도는 자산 2조 원 이상의 상장사를 우선 적용 대상으로 하므로, 본 비상장회사에 직접 적용하기는 어렵다. 따라서 소수주주는 자회사의 이사가 아닌, 자회사에 대한 관리·감독 의무를 해태하고 핵심 사업 이전을 승인한 모회사 이사의 배임 행위에 집중하여 책임을 추궁하는 간접적인 법적 경로를 취해야 한다. 모회사 이사들이 '모회사의 이익'을 보호하지 못하고 사업을 고의로 공동화시킨 책임을 묻는 것이다.

II. E. 소수주주 대응 전략 요약 테이블

소수주주가 단계별로 취해야 할 법적 대응 전략은 다음과 같이 요약할 수 있다. 가장 강력한 공격 지점은 단계 2의 유상증자 부당성 공격이다.

소수주주의 단계별 법적 대응 전략 요약

대응 전략 (Goal)	대주주 행위 단계	법적 구제 수단 (Remedy)	법적 근거/쟁점
정보 확보 및 증거 수집	전 단계	회계장부 열람/등사 청구 (가처분 포함)	상법 제467조, 간접강제를 통한 악의성 입증 1
물적분할 원천 무효화	단계 1 (물적분할)	분할합병 무효의 소	상법 제530조의11, 분할 목적의 부당성 및 공정성 2
자회사 지분 희석 저지 (최우선)	단계 2 (유상증자)	신주발행 유지 청구권 (가처분)	상법 제424조, 지배권 강화 목적 4
이사의 회사 기회 유용 책임	단계 2 (유상증자)	이사에 대한 손해배상 (주주대표소송)	상법 제397조의2, 특수관계인 편취 금지 5
사업 자산 이전 중단	단계 3 (모회사 공동화)	영업 양도/기술 유출 금지 가처분	긴급성 및 보전의 필요성 확보 6
모기업 공동화 손해 배상	단계 3 (모회사 공동화)	모회사 이사에 대한 주주대표소송	상법 제403조, 선관의무 위반 및 배임

 

III. 핵심 법적 쟁점의 심층 분석 및 판례 검토

III. A. 비상장회사 지배권 남용과 충실 의무 위반

대주주가 경영진을 겸하는 비상장회사에서는 주주의 이익과 회사의 이익이 상충될 때, 대주주가 자신의 사익을 우선시하는 '지배권 남용'의 위험이 매우 높다. 상법은 주주 평등의 원칙을 규정하고 있으며, 대주주가 소수주주의 권리를 부당하게 침해하는 행위는 이 원칙에 위배된다.

일반적으로 법원은 이사회의 경영 판단을 존중하는 경영 판단의 원칙(Business Judgment Rule)을 적용하지만, 본 사안과 같이 대주주가 자신의 특수관계인을 거래에 끌어들여 명백한 이해 상충 상황을 야기하고 사익을 추구한 경우에는 이사들의 충실 의무(Fiduciary Duty) 위반 여부를 직접적으로 판단한다. 물적분할(단계 1) 이후 자회사 유상증자(단계 2)에 특수관계인이 참여하여 사익을 편취한 구조는 경영 판단의 재량권 범위를 벗어난 충실 의무 위반으로 간주될 가능성이 높다.

III. B. 유상증자 및 회사 기회 유용의 부당성 판단 기준

신주 발행의 목적 부당성은 소수주주가 가장 효과적으로 공격할 수 있는 지점이다. 법원은 제3자 배정 신주 발행이 기존 주주의 지배권을 약화시키거나 권리를 침해할 목적으로 이루어졌는지 엄격하게 판단한다.4

핵심 판단 기준은 신주 발행의 진정한 목적이다. 신생회사는 모회사의 핵심 기술을 기반으로 설립되었으며, 이 신생회사가 필요로 하는 자금 조달이나 기술 제휴 등의 경영상 필요성이 존재했는지 여부가 중요하다. 만약 제3자(아들)에게 지분을 배정하지 않으면 안 될 정도의 경영상 위급함이나 전략적 필요가 없었음에도 50% 지분을 넘겼다면, 이는 오로지 대주주가 자신의 특수관계인에게 핵심 사업 기회를 편취시키고 기존 소수주주를 배제하려는 의도였다고 볼 수 있다.

특히, 대법원 판례(예: 한화 S&C 관련 2017다70044 판결) 5는 이사 또는 그 특수관계인이 계열사 간 거래 구조를 이용하여 회사가 보유해야 할 사업 기회를 편취하는 행위를 회사기회 유용으로 보고 이사에게 손해배상 책임을 부과했다. 신생회사의 성장 이익은 모회사의 100% 주주로서 모회사에 귀속되어야 할 기회이다. 이 기회를 대주주 아들이 가로챈 것은 모회사 이사의 충실 의무 위반이자 명백한 회사 기회 유용이다.

III. C. 물적분할의 실질적 공정성 판단

물적분할 자체의 무효를 다투는 것은 법리적으로 매우 어렵지만 2, 물적분할이 후속 조치인 유상증자를 통해 대주주의 사익 추구를 용이하게 하기 위한 수단이었음을 입증하는 것은 중요하다. 소수주주가 성공하려면, 물적분할이 대주주 일가의 지배권 사유화를 위한 '부당한 목적' 외에 달리 설명될 수 없으며, 분할 과정에서 핵심 기술이 현저히 불리한 조건으로 신생회사에 이전되는 등 실질적인 공정성을 잃었음을 입증해야 한다. 이 경우, 분할의 무효보다는 이로 인해 모회사에 발생한 손해에 대한 배상 책임을 추궁하는 방향으로 법적 전략을 설정하는 것이 더욱 현실적이다.

IV. 대주주(70%)의 전략 리스크 분석 및 성공을 위한 보완 방안

대주주가 취한 현행 절차는 소수주주를 배제하고 자산을 우회하는 데는 효과적일 수 있으나, 법적으로는 매우 중대한 리스크를 내포하고 있으며, 특히 형사상 배임죄와 민사상 회사 기회 유용 책임으로 이어질 가능성이 높다. 대주주가 소송 위험을 최소화하고 목적을 달성하려면, 다음 사항들을 보완하여 절차적 정당성을 확보해야 한다.

IV. A. 현행 전략의 주요 법률 리스크 진단

1. 리스크 1: 특수관계인에 대한 유상증자의 배임 위험: 대주주의 아들에게 신생회사 지분 50%를 배정한 행위는 사익 편취의 증거가 명백하다. 만약 발행 가격이 객관적인 시장 가치보다 낮게 책정되었거나, 제3자 배정의 이유가 불합리했다면, 이는 모회사에 손해를 끼친 이사들의 배임 행위로 강력하게 추정된다.5
2. 리스크 2: 절차적 투명성 부재: 비상장회사는 정보 은폐가 용이하지만, 소수주주가 회계장부 열람을 요청했을 때 이를 부당하게 거부하고 간접 강제 명령을 받는 경우 1, 법원은 대주주의 행위에 악의적 의도가 있었다고 판단하여 분쟁 전반에 불리하게 작용할 수 있다.
3. 리스크 3: 모회사 공동화에 따른 이사 책임 강화: 핵심 비즈니스를 신생회사로 이전하는 과정에서 모회사가 적절한 대가를 받지 못하고 실질적으로 공동화된다면, 모회사 이사들은 주주대표소송을 통해 모회사에 대한 손해배상 책임을 지게 된다.

IV. B. 완벽한 성공을 위한 고려 사항 및 보완 방안 (Risk Mitigation)

대주주는 모든 의사결정이 '경영 판단의 합리성'을 기반으로 했음을 법원에 입증할 수 있도록 절차적 정당성을 극대화해야 한다.

1. 유상증자 정당성 확보 및 공정한 가치 평가 의무

현재 대주주의 아들을 투자자로 영입한 단계 2는 사익 편취의 명확한 증거이다. 대주주가 이 리스크를 근본적으로 제거하려면, 특수관계인 배정을 철회하고 **독립적인 전략적/재무적 투자자(SI/FI)**를 영입해야 한다.

만약 특수관계인을 반드시 참여시켜야 한다면, 다음의 방어 논리를 완벽하게 구축해야 한다: 첫째, 신생회사 지분 발행 가격이 객관적이고 공정한 시장 가치에 기반했음을 입증하는 제3의 독립적인 평가 기관의 보고서를 반드시 확보해야 한다. 저가 발행 의혹을 차단하는 것이 배임죄 방어의 핵심이다. 둘째, 대주주 아들이 회사에 제공하는 기술적 전문성, 네트워크, 또는 경영적 노하우가 외부 투자자가 대체할 수 없는 수준이었으며, 이러한 기여 없이는 신생회사의 성장이 불가능했음을 치밀하게 문서화해야 한다. 또한, 이사회에서 해당 유상증자가 모회사에게 이익이 되지 않는 회사 기회 유용에 해당하지 않는다는 점을 명시적으로 결의한 기록을 남겨야 한다.5

2. 절차적 완결성 및 사업 이전의 합리적 대가 확보

물적분할(단계 1) 및 유상증자(단계 2) 결정 시 작성되는 이사회 의사록에는 해당 행위가 모회사의 장기적 성장이나 특수한 재무적 필요성을 해소하기 위해 불가피했다는 경영적 타당성 근거를 상세히 기록해야 한다. 형식적인 문구가 아닌, 구체적인 시장 분석 및 재무적 예측을 포함해야 한다.

단계 3의 사업 이전과 관련하여, 대주주는 모회사가 실질적으로 공동화되지 않도록 이전되는 자산이나 비즈니스에 대해 신생회사로부터 **합리적이고 공정한 대가(예: 기술 사용료, 로열티, 장기 서비스 계약)**를 수령하고 있음을 입증해야 한다. 단순히 자산을 무단 이전하는 것은 배임죄의 위험을 극대화시키므로, 모회사의 장기적 이익에 기여하는 명확한 거래 구조가 필요하다.

IV. C. 대주주의 리스크 관리 및 최적화 전략 요약

단계	잠재적 법률 리스크	대응 및 완벽화 방안 (최적화)
단계 1 (물적분할)	분할 목적 부당성 (무효의 소) 2	이사회 의사록에 경영상 합리성(독립적 투자 유치 등) 상세 기록, 공정 가치 산정 절차 이행.
단계 2 (유상증자)	회사 기회 유용/배임 (최고 위험) 5	특수관계인 배제 또는 최소화. 불가피할 경우, 외부 전문가의 공정 가치 평가 필수, 아들의 대체 불가능한 기여 상세 입증.
단계 3 (사업 이전)	모회사 공동화 및 이사 배임 7	이전 사업에 대한 합리적인 대가 (사용료, 로열티)를 모회사에 지급, 모회사가 얻는 장기적 이익 명시.
전반적	증거 확보 및 소송 패소	소수주주의 정보 열람 요청 시 법적 기간 내 최소한의 정보를 제공하여 악의성(Bad Faith) 주장 방어.1

 

V. 결론 및 최종 제언

V. A. 소수주주를 위한 최종 전략적 선택

소수주주는 대주주의 사익 추구 목적이 가장 명백하게 드러난 **단계 2(자회사 유상증자)**에 대한 공격을 최우선 전략으로 삼아야 한다. 물적분할 자체의 무효화는 어렵지만, 유상증자의 부당성은 명확하게 입증될 수 있다.

소수주주는 즉시 회계장부 열람·등사 가처분을 통해 증거를 확보하고 1, 동시에 신생회사에 대한 신주발행 유지 가처분 4 및 이사의 회사 기회 유용에 대한 주주대표소송 5을 제기하여, 특수관계인에 의한 지분 취득을 원천적으로 봉쇄해야 한다. 이 일련의 공격은 대주주에게 강력한 법적 압박을 가하여 합의를 이끌어내거나, 혹은 소수주주 지분을 공정한 가격에 매수하도록 강제하는 결과를 가져올 수 있다.

V. B. 대주주에 대한 리스크 경고 및 권고

대주주가 취한 현재의 지배구조 재편 방식은 사익 편취와 지배력 강화 목적이 너무나 명확하게 연결되어 있어, 상법상 엄격한 심사를 피하기 어렵다. 특히 특수관계인에게 50% 지분을 배정하고 모회사를 공동화하는 구조는 법정에서 승소 가능성이 매우 낮을 뿐 아니라, 관련 이사들이 형사상 배임죄로 기소될 수 있는 중대한 위험을 안고 있다.

따라서 대주주는 유상증자 절차를 중단하고, 법적 리스크를 피할 수 있는 대안을 모색해야 한다. 가장 바람직한 방법은 제3자 투자 유치를 통해 모회사의 지분을 희석하되, 사적 이해관계가 없는 투자를 진행하거나, 혹은 공정한 시장 가치에 기반한 소수주주 지분 매수(MBO)를 통해 지배구조를 정리하는 것이다. 현재의 구조를 강행할 경우, 중대한 민형사상 책임을 피하기 어려울 것이다.

Works cited

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3. 판례 > 분할합병무효등 - 국가법령정보센터, accessed November 2, 2025, https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=145387
4. 판례 > 주식회사신주발행유지청구사건 - 국가법령정보센터, accessed November 2, 2025, http://www.law.go.kr/LSW//precInfoP.do?precSeq=74257
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6. 전직금지가처분 관련 판례 : 전직금지약정의 유효성 | 영업비밀ㆍ산업기술 | 지식재산 - 네플라, accessed November 2, 2025, https://www.nepla.ai/wiki/%EC%A7%80%EC%8B%9D%EC%9E%AC%EC%82%B0/%EC%98%81%EC%97%85%EB%B9%84%EB%B0%80-%EC%82%B0%EC%97%85%EA%B8%B0%EC%88%A0/%EC%A0%84%EC%A7%81%EA%B8%88%EC%A7%80%EA%B0%80%EC%B2%98%EB%B6%84-%EA%B4%80%EB%A0%A8-%ED%8C%90%EB%A1%80-%EC%A0%84%EC%A7%81%EA%B8%88%EC%A7%80%EC%95%BD%EC%A0%95%EC%9D%98-%EC%9C%A0%ED%9A%A8%EC%84%B1-54gnvy3kln1p
7. 모회사 주주가 자회사 이사에 소송 가능 - 매일경제, accessed November 2, 2025, https://www.mk.co.kr/news/stock/5590693